평상시에 계약해제와 계약해지에 대해 헷갈릴 때가 많다.
어떤 차이점이 있는지 알아보도록 하자
1. 계약이란?
일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 서로 대립된 2개 이상의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위를 의미한다. 계약은 그 체결하는 당사자의 목적 여하에 따라서 사법상의 계약과 공법상의 계약으로 구별된다.
계약은 복수의 의사표시를 요하는 점에 있어서 행위자 1인의 단독적 의사표시만으로 성립하는 단독행위(유언 등)와 다르고, 방향을 같이하는 동일한 내용을 가지고 있는, 2개 이상의 의사표시가 병렬적으로 합치함으로써 성립하는 합동행위(사단법인의 설립행위 등)와 같다.
그러나 합동행위는 의사표시의 방향이 동일한데 반하여 계약은 대립되어 있으므로 이점에서 양자는 서로 다르다.
사법상 계약이란 사법상의 법률효과의 발생을 목적으로 하는, 대립하는 2개 이상의 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위를 말하며, 이에는 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약, 물권의 발생을 목적으로 하는 물권계약, 그리고 신분상의 효력발생을 목적으로 하는 신분상의 계약이 있다.
계약은 한편의 청약과 다른 편의 승락에 의하여 성립한다. 청약이라 함은 이에 응하는 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적, 확정적 의사표시를 말한다. 승낙이라 함은 청약의 상대방이 청약에 의하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대하여 행하는 의사표시를 말한다. 보통 계약이라고 할 때에는 채권계약(민법제3편 제2장)을 의미하며 이는 유명계약(전형계약)과 무명계약, 혼합계약, 쌍무계약과 편무계약, 유상계약과 무상계약, 낙성계약, 요물계약 등으로 분류된다.
2. 계약자유의원칙
계약은 언제,어디서,어떠한 내용과 형식으로 체결하든지 자유이다.
이를 계약자유의 원칙이라 하고, 계약방식의 자유,계약체결의 자유,계약내용,결정의 자유가 있다.
[1] 계약방식의 자유 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매등에 대한 쌍방의사가 합치되었을 때 계약이 성립되고, 법률적으로 계약서의 작성을 계약성립의 요건으로 하고 있지 않는 것을 말한다. 계약서는 계약성립의 요건이 아니라 계약의 성립이나 계약의 내용을 기록한 것 즉, 증거에 제공되는 증서에 지나지 않는다.
[2] 계약체결의 자유 중개대상물을 어느 것으로 선택하느냐와 중개대상물을 선택하였더라도 계약을 체결하느냐 안하느냐의 자유를 뜻한다. 그리고 계약내용, 결정의 자유라고 함은, 중개대상물에 대하여 거래당사자간에 매매등 의사의 합치로 계약이 성립되었을 경우에 법률적으로 기속되는 범위의 결정은 자유라는 뜻이다.
[3] 계약내용, 결정의 자유 계약의 상대방과 그 내용은 자유이므로 일반사회에서 통상 쓰는 계약서에 형식이 있더라도 그것에 꼭 기속되는 것은 아니다. 이런 계약자유의 원칙은 계약에 대한 법률적인 뒷받침이 되고 있으나 계약내용등이 공공의 복지 및 사회질서의 유지에 반하는 것이 되어서는 아니되는 제한이 있고, 또 그 계약은 자유의사에 기한 것이 아니면 아니된다.
3. 계약서 검인이란?
계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 다음의 사항이 기재된 계약서에 검인신청인을 표시하여 부동산의 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되어 있는 시에 있어서는 구청장), 군수(이하 ‘시장등’이라 한다) 또는 그 권한의 위임을 받은 자의 검인을 받아 관할등기소에 이를 제출하여야 한다(부동산등기특별조치법2조1항).
1) 당사자
2) 목적부동산
3) 계약년월일
4)대금 및 그 지급일자등 지급에 관한 사항 또는 평가액 및 그 차액의 정산에 관한 사항
5) 부동산중개업자가 있을 때에는 부동산중개업자
6) 계약의 조건이나 기한이 있을 때에는 그 조건 또는 기한
4. 계약해제
매매계약을 체결한 후에 상대방이 계약의 의무를 이행하지 않는 경우 상대방이 일정한 요건 하에 그 계약을 처음부터 없었던 것으로 하는 것을 말한다.
약정해제와 법정해제가 있다. 당사자간에 계약하면서 일방 또는 쌍방이 이를 해제할 수 있는 것으로 약정하여 발생하는 것을 약정해제라 하고, 채무불이행의 효과로서 해제권이 발생하도록 법에 정해 놓은 해제를 법정해제라 한다. 약정해제의 발생요건과 그 효과는 모두 당사자의 약정으로 정하고 그에 따른다.
법정해제권이 발생하려면 먼저 상대방이 약속한 기일에 채무를 이행하지 않아야한다. 이를 이행지체라고 한다. 예를 들어 3월 1일에 계약을 체결하면서 6월 1일에 잔금을 지급하기로 했는데 약속을 지키지 않는 경우다. 상대방이 채무를 이행하지 않을 때에 해제하기 위해서는 먼저 상당한 기간을 정해서 채무를 이행하라고 통지를 해야 한다. 이것을 최고라고 한다.
상당한 기간이란 그 채무 이행에 필요한 기간을 말한다.
예를 들어 매매대금 지급과 같은 것은 돈을 송금하기만 하면 되는 것이니까 기간을 오래 정할 필요는 없다. 하지만 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 따라 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 않은 때에는 상대방은 최고를 하지 않고 계약을 해제할 수 있다. 상대방의 책임으로 계약의 이행이 불가능해진 때에도 해제를 할 수 있다. 이때는 이행이 불가능하기 때문에 최고할 필요가 없다. 해제는 상대방에게 의사표시로 해야 한다. 즉 상대방이 계약에 따른 의무를 이행하지 않았다고 해도 해제의 의사표시를 해야만 해제가 된다. 매매계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 원상회복과 함께 손해배상을 청구할 수도 있다.
(1) 약정해제권
- 법률의 규정에 따라 당연히 발생하는 해제권인 법정해제권의 상대 개념이다. 현행 민법의 해지 및 해제권 규정에 따르면
계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제권이 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다(543조 1항).
민법에서는 약정해제권에 대한 일반적 규정을 두고 있지는 않지만 해제권 규정은 이를 전제로 한 것으로 보아야 한다.
해약금(565조)과 환매(590~595조) 규정도 약정해제권을 전제로 한 것이다. 해제권은 의사표시만으로 이루어지고
그 방식에는 아무런 제한이 없지만, 약정해제권의 경우에 당사자가 의사표시를 행사하는 방식을 제한하고 있는 때에는 이를 따라야 한다.
약정해제권의 실례를 들면, 토지매매에서 "계약을 체결한 날로부터 3년 안에 토지를 지정용도에 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 때에는 계약을 해제할 수 있다"고 계약서에 명시한 경우이다. 이때 약정의 의미는 계약 체결일로부터 3년 안에 정당한 이유 없이 토지를 지정용도에 사용하지 않은 경우에만 매매계약을 해제할 수 있기로 약정한 취지로 해석해야 한다(대법원 판례 94다6048). 약정해제권을 행사하기 위해서는 자기채무를 이행하여야 한다는 판례도 있다(대법원 98다13877).
(2) 법정해제권
- 당사자의 계약에 의하여 해제권이 발생하는 약정해제권의 상대 개념이다. 법정해제권은 쌍무계약,편무계약을 불문하고 채권계약에만 인정되며, 이행지체·이행불능 등 채무불이행을 발생원인으로 하여 행사할 수 있다.
현행 민법에 따르면, 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 않는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 채무를 이행할 것을 최고하고, 그 기간 안에 이행하지 않은 때에는 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에 채무자가 미리 채무를 이행하지 않겠다는 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 않는다(544조).
계약이 정기행위인 경우, 곧 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 안에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 않은 때에는 최고를 하지 않아도 계약을 해제할 수 있다(545조). 채무자의 책임이 있는 사유로 이행불능이 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있으며(546조),
이 경우에도 최고를 요하지 않는다. 또 매도인의 담보책임, 곧 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다(576조). 대법원 판례에 따르면, 계약서에 계약을 위반하였을 때 법정해제권을 포기 또는 배제한다고 명문화하여 규정하지 않은 이상, 계약 당사자 가운데 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(89다카14110).
타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 행사하는 매매계약의 해제권은 일종의 법정해제권에 해당된다(73다1442).
5. 계약해지
계약의 해지라 함은 계속적 계약관계에서 그 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 계약당사자의 일방적 의사표시를 말한다. 소급효를 가지지 않고 장래에 대하여서만 효력을 가진다는 점에서 해제와 다르다. 해지권의 발생원인은 계약과 법률의 규정이 있다. 해지권은 장래에 대한 채권관계의 소멸이므로 원상회복의 의무는 발생시키지 않지만 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다.
계약해지와 계약해제는 극명한 차이점이 있는 것 같다.